Kayseri Barosu Başkanı Avukat Fevzi Konaç:

Kayseri Barosu Başkanı Avukat Fevzi Konaç, Anayasa Mahkemesi tarafından iptaline karar verilen 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 230. maddesinin 5 ve 6. fıkraları konusunda yaptığı açıklamasında "Anayasa Mahkemesi’ne haksızlık edildiği kanaatindeyim" ifadesinde bulundu.
Konaç, "Seçimlerin harareti içerisinde kaybolan, bir takım spekülasyonlar sebebi ile aslında uzun yıllar mağduriyetlere sebep olan, TCK 230/5 ve 6 madde fıkralarının iptal kararı, konunun mecraı dışında tartışılarak kararın asıl mantığının kaçırıldığı kanaatini taşıyorum" ifadesinde bulunduğu açıklamasında şu değerlendirmelerde bulundu:
"DİNSEL TÖRENLE EVLENMENİN CEZALANDIRILMASININ İPTALİ KONUSUNDA YANLIŞ YORUMLARA DAİR BAZI AÇIKLAMALAR
Anayasa Mahkemesince iptaline karar verilen, 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 230. maddesinin 5 ve 6. fıkraları şöyledir :
(5) Aralarında evlenme olmaksızın, evlenmenin dinsel törenini yaptıranlar hakkında iki aydan altı aya kadar hapis cezası verilir. Ancak, medeni nikah yapıldığında kamu davası ve hükmedilen ceza bütün sonuçlarıyla ortadan kalkar.
(6) Evlenme akdinin kanuna göre yapılmış olduğunu gösteren belgeyi görmeden bir evlenme için dinsel tören yapan kimse hakkında iki aydan altı aya kadar hapis cezası verilir.”
Verilen iptal kararından sonra bir çok farklı değerlendirme kamuoyu önünde tartışılmıştır. Çok eşliliğin önünün açılması, küçük yaşta evliliklerin artacağı gibi değerlendirmeler yapılarak, toplumun bir nebze kafasının karışmasına sebep olunmuştur. Konunun ilk anda dini bir algı üzerinden tartışmaya açılması, sağduyulu bir bakışın önüne geçmiştir. Sosyal medya üzerinden ve bir takım hukuk sitelerinde konunun ara ara yeniden tartışmaya açıldığını ve değerlendirmeler yapıldığını görüyorum. Gündemden düştüğü düşünülebilir ama yine de başka bir açıdan verilen iptal kararının bir takım açılardan doğru olduğunu düşünüyorum.... Öncelikle....
KARAR DİN VE İNANÇ ÖZGÜRLÜĞÜNÜ KORUMUŞTUR
Maddenin iptal edilen 5 ve 6. fıkralarında, evlenme engeli bulunmayan kişilerin, medeni nikah yaptırmadan önce evlenmenin dini törenini yaptırma ve dini tören yapma eylemleri cezalandırılmaktaydı. Burada korunan hukuki yarar, resmi ve yazılı nikah usulü ve aile düzenidir. Yoksa, bu hükümlerle birden fazla evliliğin önlenmesi veya çocuk yaştaki kız çocuklarının dini nikahla evlendirilmesinin önlenmesi amaçlanmamıştır. Belirtilen amaçlar, kanunun değişik hükümlerinde yer almaktadır. Ayrıca, resmi nikah usulüne uyulmadan gerçekleştirilen (dini törenle yapılmasa dahi) fiili evliliklerin yaptırımı Medeni Kanunda, iki tarafın da evliliğin sağladığı haklardan yararlanamaması biçiminde ortaya çıkmaktadır. Anayasa Mahkemesi, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi içtihatları ve Anayasa’da yer alan din ve inanç özgürlüğü çerçevesinde, dini seramoni yapılmasının hürriyeti bağlayıcı ceza ile karşılanmasının, demokratik bir toplumda gerekli ve ölçülü olmadığına ve Anayasa’ya aykırı olduğuna karar vermiştir.
ÇOK EŞLİLİK YASAKTIR İPTAL KARARI BUNUN ÖNÜNÜ AÇMAMIŞTIR
İlk olarak, TCK’nın 230. maddesinin ilk iki fıkrasında, evli olduğu halde başkasıyla evlenme fiili, 3. fıkrasında da kimliğini gizleyerek başkasıyla evlenme fiili cezalandırılmaktadır. Dolayısıyla, çok eşliliği yasaklayan ve yaptırıma bağlayan 1. ve 2. fıkra hükümleri yürürlüktedir. İptal edilen hükümler, çok eşliliği koruyan düzenlemeler değildir.
İPTAL EDİLEN MADDELER KÜÇÜKLERLE İLGİLİ DEĞİLDİR
Esasen, iptal edilen 230/5,6. maddelerinin koruduğu alan küçüklerin durumu olmadığı gibi, aksi düşünülse dahi bu maddelerde öngörülen 2 ay ila 6 ay arasındaki cezaların, küçükleri koruduğundan ve yasaklanan fiili önlediğinden de söz edilemez. Kanunda, küçük kız çocuklarının evlendirilmeleri yönündeki uygulamaları cezalandıran ve onları koruyan özel düzenleme bulunmaktadır.
TCK KÜÇÜK YAŞTAKİ KIZLARI KORUMAKTADIR
Küçük yaştaki kız çocuklarının evlendirilmelerine yönelik, ülkenin kimi yörelerindeki geleneksel eğilimlere karşı yaptırım 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun ; "çocukların cinsel istismarı" başlığını taşıyan 103. maddesinde düzenlenmiştir. Bu hüküm uyarınca; onbeş yaşını tamamlamamış veya tamamlamış olmakla birlikte fiilin anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş olan çocuklara karşı gerçekleştirilen her türlü cinsel davranış", cinsel istismar olarak tanımlanmıştır. . Suçun mağduru belirtilen yaşı tamamlamamış çocuklardır. 15 yaşını tamamlamamış küçüğün rızası hukuken kabul edilmediğinden, küçüklerin rızasıyla da olsa cinsel yönden istismar edici fiiller bu madde ile cezalandırılmaktadır.
KÜÇÜK YAŞTA EVLENME SUÇUNA KARIŞAN DİN ADAMI YİNE CEZALANDIRILMAKTADIR
Dolayısıyla, 15 yaşını tamamlamayan veya tamamlasa dahi algılama yeteneği gelişmemiş olan çocukların dini nikahla veya dini nikahsız olarak evlendirilmeleri halinde; çocukla evlenen kişi, 2. fıkradaki nitelikli hal dolayısıyla 16 yıldan az olmamak üzere cezalandırılır. Ayrıca, evlendiren anne ve baba ile, dini nikah yapan din görevlisi kişiler de suça iştirak dolayısıyla (TCK m. 38, 39) cezalandırılırlar. Dolayısıyla, küçük kız çocuklarının evlendirilmesi durumunda küçüğü koruyan ve etkin yaptırım içeren düzenleme, TCK 103. maddedir.
KÜÇÜK KIZLARIN VE KADINLARIN HAKLARI KORUNMUŞTUR
Ayrıca, TCK’nın 104. maddesi uyarınca, onbeş yaşını bitiren çocukla, cebir, tehdit, hile olmaksızın cinsel ilişkide bulunan kişi, şikayet üzerine iki yıldan beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Bu suçun mağduru 15 - 18 yaş grubu çocuklardır. Bu hüküm uyarınca da çocuğun iradesi (rızası) hukuken geçerli kabul edilmeyerek, salt cinsel ilişki kurulması eylemleri yanısıra resmi evlilik yapılmaksızın, dini törenle evlendirme fiilleri de cezalandırılmaktadır. Böylece, Kanunda 15 - 18 yaş arasındaki çocuklar da bu tür eylemlere karşı özel olarak korunmuştur.
CEZALARA RAĞMEN OLUMSUZLUKLAR VARDIR VE ÖNLEM ALINMALIDIR
TCK’da iptal edilen maddeler küçük yaştaki kız çocukları veya kadınlar açısından olumsuz yeni durum doğurucu nitelikte değildir. Ancak ülkemizde mevcut yasalardaki cezalara rağmen durum hiç de iç açıcı değildir.Türkiye’de çocuk evlilik oranı yüzde 28 dir. Her dört evlilikten birisi küçük yaşta evlilik olarak gerçekleşmektedir. Bir takım verilere bakıldığında....
Hem resmi hem de dini nikah ile evlenen çiftlerin oranı %93,7’dir
2011 yılında ilk evliliğinde hem resmi hem de dini nikahla evlenenlerin oranı %93,7 iken sadece resmi nikahla evlenenlerin oranı %3,3 ve sadece dini nikahla evlenenlerin oranı %3’tür. Bölgelere göre nikah türleri incelendiğinde, resmi nikahı olmayıp sadece dini nikahla evlenenlerin oranının en yüksek olduğu bölgenin Güneydoğu Anadolu Bölgesi (%8,3), en düşük olduğu bölgenin ise Batı Marmara Bölgesi (%0,9) olduğu görülmektedir.
Bu tablo da gösteriyor ki söz konusu olumsuzluklar mezkur kararla başlamış bir durum olmadığı gibi, bu açılardan olumsuz bir durum da meydana getirmemiştir. Ülkenin toplumsal gerçekleri farklı yaklaşımlarla onarılmaya çalışılmalıdır. Bu kararın bu açılardan önemli bir mağduriyetin tedavisi anlamında değer taşıdığını şahsi olarak düşünüyorum."