Prof. Şen: Bu keyfi bir uygulama

Prof. Dr. Ersan Şen : "Tahliye kararının hukuki dayanağı yoktur. Tüm bunlar; hukuk düzenine, toplumun hukuk kurallarına bağlılığına ve hukuka olan inancına zarar verecek, keyfi uygulama ve beklentilerin çoğalmasına yol açabilecektir.
1- 28.06.2014 tarihinde yürürlüğe giren 6545 sayılı Kanunla, sulh ceza mahkemeleri kaldırılmış ve bu mahkemelerce görülen dava dosyaları asliye ceza mahkemelerine devredilmiştir. 6545 sayılı Kanunla, sırf soruşturma aşamasında görevli sulh ceza hakimlikleri kurulmuştur. Adından da anlaşılacağı üzere bu hakimlikler, "mahkeme" niteliği taşımazlar, çünkü dava görmezler, sadece soruşturma aşaması ile ilgili tedbir taleplerini ve itirazları inceleyip karara bağlarlar.
Asliye ceza mahkemelerinin soruşturma aşaması ile ilgili yetkisi bulunmamaktadır. Sulh ceza hakimliğinin kararı ne kadar hatalı olursa olsun, bu hatayı düzeltecek yer asliye ceza mahkemesi ve hakimi olmayacaktır. Herkes, Anayasa ve kanunlarla bağlıdır ve kimse, dayanağını Anayasa ve kanunlardan almadığı bir yetkiyi kullanamaz. Bir başka ifadeyle, kimse Anayasa ve kanunun üstünde değildir.
"HAKİM TARAFSIZ OLMALI"
2- Hakim tarafsız olmalıdır. Tarafsız değilse, hakim yargılamadan çekilebilir veya yargılamanın tarafınca reddedilebilir. Bizde mahkeme veya hakimliğin reddi olmadığı gibi, heyet halinde çalışan bir mahkemenin veya bir adliyede veya yargı çevresinde bulunan tüm mahkemelerin veya hakimliklerin hakimlerinin toplu reddi usulü de yoktur. Asıl red, kovuşturma, yani dava aşaması ile ilgili olmakla birlikte, soruşturma aşamasında tarafsızlığından şüphe duyulan sulh ceza hakiminin, gerek kişi ve gerekse sebep olarak somutlaştırılması suretiyle reddi mümkündür. Ancak bu red üzerinden, tüm sulh ceza hakimleri reddedilemez. Her bir red, reddi talep edilen hakimin mahkemesine veya hakimliğine yapılacak yazılı başvuru ile yapılmalıdır (CMK m.26). Reddi talep edilecek hakimin görevli olduğu mahkeme veya hakimlik aşılarak, yani bu yargı yerine başvurulmayarak veya bir hakimin reddinden hareketle diğer hakimlerin reddi olamayacağı ve incelenemeyeceği gibi, reddi incelemekle yetkili yargı mercii de bu yönde genişletici bir tasarrufta bulunmaz. Mahkeme ve hakimler, Anayasa m.138/1 uyarınca Anayasa ve kanunlarla bağlı olup, çıkarılan kanunların yanlışlığına, yersizliğine veya hatalı uygulandığına dair eleştiri ve iddialar hiçbir mahkeme ve hakime, dayanağı kanunda olmayan bir yargı yetkisini kullanma hakkını vermez.
3- Sulh ceza hakimlerinin reddi usulünün eksik bırakıldığı, sulh ceza hakiminin reddinin bir başka sulh ceza hakimi tarafından incelenemeyeceği, çünkü bunun CMK m.268/3'ün kapsamına giren bir itiraz olmayıp, Ceza Muhakemesi Kanunu m.22 ila 31'de özel olarak düzenlendiği, bunun için de reddedilen hakimin görevli olduğu hakimliğe yapılacak red başvurusunun incelemesinin, reddedilen hakimin red sebebi ile ilgili görüşünü bildirmesi sonrasında asliye ceza mahkemesi tarafından yapılacağı savunulabilir. Hakimin red sebebinin incelemeyi yapan mahkemece kabul edilmesi halinde, reddedilen hakimin yerine aynı görevi yapan hakim yargılama yetkisini kullanacaktır. Reddi kabul eden asliye ceza mahkemesi; dilediği mahkeme, hakimlik ve hakimi yargılama yetkisini kullanmakla yetkili kılamaz. Asliye ceza mahkemesinin, sulh ceza hakimliği üzerinde bu tür bir görevlendirme ve "üst/yüksek görevli mahkeme" sıfatıyla hareket etme yetkisi de yoktur.
UYGULAMA KABİLİYETİNİ KAYBETMİŞTİR
Bir başka görüşe göre; sulh ceza hakiminin reddi bir başka sulh ceza hakimliğinin hakimi tarafından incelenmelidir, çünkü hakimlik "mahkeme" olmayıp, sulh ceza mahkemeleri kaldırılmış ve hakimlikler artık davalara bakmamaktadırlar. CMK m.27/2 ise, "sulh ceza mahkemesi hakimi" esas alınarak düzenlendiğinde, sulh ceza hakimliklerini kurulması ile uygulanma kabiliyetini kaybetmiştir.
Hangi görüş ön plana çıkarsa çıksın, hatta sulh ceza hakimlikleri 6545 sayılı Kanunla kurulurken "hakimin reddi" müessesesinin unutulduğu ileri sürülse de, sulh ceza hakimin reddi konusunda yukarıda kısaca yer verdiğimiz usul tatbik edilmelidir.
4- Soruşturma aşamasında tutuklama ve tahliye konusunda asliye ceza mahkemesine ve hakimine yetki verilmemiştir. Asliye ceza mahkemesi, ancak kabul ettiği iddianamenin kovuşturmasını yürütürken tutuklama tedbiri ile ilgili kararlar verebilir. Bunun dışında asliye ceza mahkemesi, soruşturma aşamasında cumhuriyet savcısına ve sulh ceza hakimliğine ait yargı görev ve yetkisine müdahale edemez. 5235 sayılı Kanunun değişik 10. maddesi ile CMK m.101/1, 103, 108/1 ve 268/3 incelendiğinde, yaptığımız tespitin tartışmaya açılmayacak derecede net hükümlere dayandığı anlaşılacaktır. Soruşturma aşamasında tutuklama ve tahliye kararlarını yalnızca sulh ceza hakimliği ve hakimi verebilir. Tutukluluğa itirazı ise, CMK m.268/3 uyarınca sadece bir başka sulh ceza hakimliği ve hakimi inceleyebilir.
"VERİLEN MÜTALAA OLUMLU..."
Soruşturma aşmasında, CMK m.103/2'ye göre soruşturmayı yürüten cumhuriyet savcısının da re'sen şüphelinin tutukluluğuna veya adli kontrolüne son verme yetkisi vardır. Ancak uygulamada cumhuriyet savcısının, kendiliğinden tutuklu şüpheliyi tahliye etmek yerine bu konuda sulh ceza hakimliğinden tahliye talep ettiği veya şüpheli veya avukatının tahliye talebi hakkında olumlu mütalaa verdiği bilinmektedir.
Bu açıklamalarımız ışığında; 5235 sayılı Kanunun sulh ceza hakimliklerin düzenleyen değişik 10. maddesi kapsamına girmeyen ve bu maddede öngörülen usulle kurulmayan asliye ceza mahkemelerinin soruşturma aşamasında yetkili olmadıkları, dolayısıyla bu aşamada tutuklama tedbiri ile ilgili itiraz dahil hiçbir kararı veremeyecekleri, sulh ceza hakimi hakkında yapılan reddi hakim talebini kabul ederek ve hatta bunu genişleterek, soruşturmada tutuklama tedbiri konusunda yetkisi olmayan mahkeme ve hakimi görevlendiremeyeceği tartışmasızdır. Çünkü yetkinin varlığı ve sınırı, Anayasa ve kanunlara göre belirlenir. Anayasa ve kanunlar asliye ceza mahkemelerine, doğrudan veya dolaylı olarak soruşturma aşamasına müdahale etme yetkisi vermemiştir.