Soru: Zabıta memuru kadrosuna atanan ve Temizlik İşleri Müdürlüğü görevini tedviren yürüten personelin Belediyedeki 3. dereceli müdürlük kadrosuna vekâleten atanması halinde, anılan Yönetmelik gereği söz konusu kadroya asaleten atanmada aranılan özel şartları taşımaması durumunda vekalet aylığı ödenebilir mi?
Cevap: Anayasamıza göre asli ve sürekli kamu hizmetlerinin memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle bizzat görülmesi esastır. Ancak; personelin görevi başında bulunamadığı durumlarda kamu hizmetlerinin sürekli, düzenli ve kesintisiz şekilde aksamadan görülmesinin temini için mevzuatta geçici bir müessese olarak vekâlet düzenlenmiştir. Vekâlet müessesi en genel anlamıyla kamu hizmetlerinin sürekliliği ilkesi çerçevesinde kesintisiz bir şekilde yürütülmesi zorunlu bulunan idari faaliyetlerin sekteye uğratılmaması amacıyla ihdas edilmiş bir hizmet gördürme yöntemidir. Dolayısıyla, kurum içinden ve diğer kurumlardan vekâleten atama yapılacak kadroların da bu ilkeye uygun olarak belirlenmesi, başka bir ifadeyle boş kalması durumunda kamu hizmetlerinin sunumunda ve idari işleyişte aksamaya yol açacak, sorumluluk ve yetki kullanımı gerektiren, imza yetkisi bulunan ve idari hiyerarşiye dâhil kadroların vekâleten atamaya konu edilmesi önem arz etmektedir. Ayrıca, bir kadroya vekâlet edilirken asli kadronun görevlerinin de yerine getirilmesi gerekmektedir. Bu yönüyle düşünüldüğünde vekâlet edilecek kadronun memurun asli kadrosu ile ilgisinin bulunması, benzer görev ve sorumlulukları içermesi, aynı veya ilişkili bir hizmet sınıfına ait kadro olması da uygun olacaktır.
Bununla birlikte uygulamada, asilde aranan şartlara sahip vekil memur bulunamadığı hallerde idarelerce hizmetin aksamadan yürütülebilmesi bakımından, herhangi bir şekilde boşalmış veya boş bulunan bir göreve asilde aranan şartlara en yakın personel arasından tedviren görevlendirme yapılmakta ve idari görev bu şekilde yürütülmektedir.
Bu minvalde, 657 sayılı Kanunda yer almamakla birlikte "tedviren görevlendirme" müessesesi asilde aranan şartlara sahip vekil memur bulunamadığı takdirde, hizmetin aksamadan yürütülebilmesi bakımından herhangi bir şekilde boşalmış veya boş bulunan bir görevin öncelikle varsa yardımcıları yoksa asilde aranan şartlara en yakın personel tarafından yürütülmesini ifade etmektedir.Bu çerçevede, kamu personel yönetiminde vekâlet müessesi münhasıran 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu ile düzenlenmiş olup, anılan Kanunun 86'ncı maddesinde; "Memurların kanuni izin, geçici görev, disiplin cezası uygulaması veya görevden uzaklaştırma nedenleriyle işlerinden geçici olarak ayrılmaları halinde yerlerine kurum içinden veya diğer kurumlardan veya açıktan vekil atanabilir. Bir görevin memurlar eliyle vekaleten yürütülmesi halinde aylıksız vekalet asıldır.
Aynı kurumdan ayrılmalar dolayısiyle atanan vekil memurlara vekalet görevinin 3 aydan fazla devam eden süresi için, kurum dışından veya açıktan atananlarla kurum içinden ilkokul öğretmenliğine atanan öğretmenler ile veznedarlık görevine atananlara göreve başladıkları tarihten itibaren vekalet aylığı ödenir?" hükmü, 174'üncü maddesinde; "Vekalet aylıklarının ödenebilmesi için görevin fiilen yapılması şarttır." hükmü yer almaktadır. Görüldüğü üzere, vekâlet müessesinin esas dayanağını 657 sayılı Kanunun 86'ncı maddesi oluşturmakta olup, söz konusu maddede, memurların kanuni izin, geçici görev, disiplin cezası uygulaması veya görevden uzaklaştırma nedenleriyle işlerinden geçici olarak ayrılmaları halinde yerlerine kurum içinden, diğer kurumlardan veya açıktan vekil atanabileceği belirtilmektedir. Dolayısıyla, 657 sayılı Kanunun anılan maddesi kapsamında vekil olarak atanacakların münhasıran memur olması germektedir. Bu kuralın tek istisnası açıktan vekil atamalarıdır. Bununla birlikte, 657 sayılı Kanunun anılan maddesi kapsamında vekâlet edilen kadronun da memur kadrosu olması gerekmektedir. Dolayısıyla, anılan Kanun uyarınca, sözleşmeli personel pozisyonuna vekâletin mümkün bulunmadığı değerlendirilmektedir.
Ayrıca, 657 sayılı Kanunun 175'inci maddesinde; "Bir göreve vekaleten atanan memurlara vekalet edilen görevin kadro derecesinin birinci kademesinin üçte biri, açıktan atananlara ise üçte ikisi verilir" hükmüne yer verilmek suretiyle, vekâlet halinde vekâlet aylığının hangi tutarda ödenebileceği öngörülmüştür.
Anılan Kanunun 175 inci maddesine 04/07/2001 tarihli ve 631 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile eklenen; "Ancak, kurum içinden veya diğer kurumlardan vekâlet edenlere vekalet aylığı ödenebilmesi için, vekilin asilde aranan şartları taşıması zorunludur" hükmüne yer verilmek suretiyle de vekâlet halinde vekâlet aylığının hangi şartlarda ödenebileceği öngörülmüştür.
Dolayısıyla, 657 sayılı Kanunun 175'inci maddesinden de anlaşılacağı üzere, bir göreve kurum içinden veya diğer kurumlardan vekâlet edenlere vekâlet aylığının ödenebilmesi, vekilin asilde aranan şartları taşıması koşuluna bağlanmıştır.Diğer bir ifade ile vekâleten atanacaklarda aranacak genel şartlara ilaveten, vekillerin, vekâlet edilecek kadro veya göreve ilişkin olarak yürürlükte bulunan özel düzenlemelerde yer verilmiş bulunan şartları haiz olmaları da gerekmektedir.Ayrıca, 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin ek 9 uncu maddesinde; "Kurumlarınca bir kadroya kurum içinden veya kurum dışından vekalet ettirilenlere, vekaletin 657 sayılı Kanunun 86 ncı maddesine istinaden yapılmış vebu hususun onayda belirtilmiş olması, vekalet görevinin Cumhurbaşkanınca atama yapılması gereken kadrolar için ilgili bakan, diğer kadrolar için asili atamaya yetkili amir tarafından verilmesi, vekalet eden personelin asaleten atanmada aranan tüm şartları (asaleten atanmada sınav şartı aranılan kadrolar için bu sınavlara girebilme hakkının elde edilmiş olması dahil) taşıması kaydıyla vekalet ettikleri kadro için öngörülen ek ödemenin asli kadroları için öngörülen ek ödemeden fazla olması halinde, aradaki fark, vekalet görevine başlanıldığı tarihten itibaren ve bu görev fiilen yapıldığı sürece ödenir. Ancak, mehil müddeti, yıllık izin, mazeret izni, hastalık ve refakat izni, geçici görev, vekâlet görevden uzaklaştırma, hizmet içi eğitim, seminer ve kurs nedenleriyle görevlerinden ayrılanlara vekalet edenlere bu şekilde ödeme yapılmaz." hükmü yer almaktadır.
Bu çerçevede, yukarıda yer verilen hükümlerinden de anlaşılacağı üzere; -Vekâletin 657 sayılı Kanunun 86 ncı maddesine göre verilmesi ve bu hususun onayda belirtilmiş olması; Vekâleten atananların genel ve özel mevzuatında asaleten atanmada aranan tüm şartları (asaleten atanmada sınav şartı aranılan kadrolar için bu sınavlara girebilme hakkının elde edilmiş olması dâhil) taşıması,
Vekâletin asili atamaya yetkili amirlerce verilmesi, kaydıyla, vekaleten atanan memurların yürüttükleri vekalet görevi sebebiyle 657 sayılı Kanunu'nda belirtilen usul ve esaslar dahilinde vekalet aylığı, Devlet Memurlarına Ödenecek Zam ve Tazminatlara İlişkin Karar'da belirtilen usul ve esaslar dahilinde zam ve tazminat farkı ile 375 sayılı Kanun Hükmünde belirtilen usul ve esaslar dahilinde ek ödeme farkının ödenmesine hak kazanacaklardır.
Öte yandan 17/05/1987 tarihinde Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe konulan Devlet Memurları Kanunu Genel Tebliğinde (Seri No: 99); "Çeşitli kamu kurum ve kuruluşlarından gelen yazılarda, boş bulunan kadrolara vekâleten atanacaklarda, o göreve asaleten atanacakların haiz olmaları gereken şartların aranıp aranmayacağı konusundaki Bakanlığımız görüşünün bildirilmesi istenilmektedir.
1- Bir görevin vekâleten yürütülmesi halinde görevin gerekleri ve nitelikleri değişmeyeceğinden bu görevi vekâleten yürütecek olanların asil memurda aranan şartlara sahip olmaları gerekmektedir. Bu sebeple; a) 1-4 üncü dereceli kadrolara vekâlet edeceklerin 657 sayılı Kanunun 68 inci maddesinde belirtilen şartları haiz olmaları,
b) 5-15 inci dereceli kadrolara vekâlet ettirileceklerin öğrenim durumları itibariyle tesbit olunan yükselinebilecek dereceyi aşmamak kaydıyla vekâlet ettirilecekleri kadronun derecesinin, kazanılmış hak aylık derecesinin üç üst derecesinden fazla olmaması, gerekmektedir.
2. Asilde aranan şartlara sahip vekil memur bulunamadığı takdirde, hizmetin aksamadan yürütülebilmesi bakımından herhangi bir şekilde boşalmış veya boş bulunan bir görevin öncelikle varsa yardımcıları yoksa asilde aranan şartlara en yakın personel tarafından tedviren gördürülmesi mümkün görülmektedir.
3- 657 sayılı Kanunun vekâlet ücreti ödenmesine ilişkin 175 inci maddesine göre, tedvir dolayısıyla herhangi bir ödeme yapılması mümkün bulunmamaktadır?" denilmiştir. 657 sayılı Kanunun vekâlete ilişkin maddelerinde şartlara dair açık bir düzenleme yer almadığından 1987 tarihli mezkûr Tebliğde boş kadrolara vekâletin şartları açıklanmış, şartları taşıyan personel bulunmadığı durumlarda hizmetlerin aksamadan yürütülebilmesi için tedvir (yürütme) usulü düzenlenmiştir. Tedvir çeşitli yargı kararlarında ilk aşamada reddedilmiş, sonraki süreçte geçici bir usul olarak kabul görmüştür. Örneğin, mülga Denizcilik Müsteşarlığı görevinin tedviren yürütüp yürütemeyeceği, tedviren görevlendirilmesinin
mümkün olması halinde akdedilecek denizcilik anlaşmasının hükümet adına parafe edip edemeyeceği konusunda düşülen duraksamanın giderilmesi için Başbakanlık kanunlar ve kararlar genel müdürlüğünün görüş talebi üzerine verilen Danıştay 1. Dairesinin 25/1/1993 tarihli ve E:1993/258, K:1993/340 sayılı Kararında; "?Bu (657) kanuna göre, devlet ve diğer kamu tüzel kişilerince genel idari esaslarına göre yürütülen asli ve sürekli görevlerin kanunda öngörülen nitelikleri taşıyanlar arasından atanacak memurlar eliyle yürütülmesi asil olmakla birlikte, bu görevlerin, ancak, yine koşulları kanunda gösterilen vekâlet, ikinci görev ve geçici süreli görevlendirme yoluyla gördürülmesi mümkün bulunmakta, bu istisnai görevlendirmelerin dışında kanunda ayrıca 'tedvir ile görevlendirme' adı altında bir istihdambulunan bir Müsteşar yardımcılığı görevine, ancak kanunda öngörülen nitelik ve koşullarıtaşıyanların asaleten ya da vekâleten atanabileceği sonucuna vararak dosyanın Danıştay karar verilmiştir. Bununla birlikte, Başkanlığına sunulmasına örneğin Danıştay 5. Dairesinin E:1998/1661, K:2001/4441 sayılı Kararında; "Anayasanın 128. maddesinde hükmü yer almış ve memurların özlük işlerini düzenleyen 657 sayılı Kanunda ise 'tedviren görevlendirme veya atama' seklinde bir usul öngörülmemiştir. Bununla birlikte uygulamada, asilde aranan şartlara sahip vekil memur bulunamadığı hallerde idarelerce hizmetin aksamadan yürütülebilmesi bakımından, herhangi bir şekilde boşalmış veya bos bulunan bir göreve asilde aranan şartlara en yakın personel arasından tedviren görevlendirme yapılmakta ve idari görev bu şekilde yürütülmektedir?" denilmiştir.
Öte yandan, 657 sayılı Kanunun 86 ncı maddesinde "vekâleten atama" ibaresinin kullanıldığı görülmektedir. Atama kavramı ise personel mevzuatımız açısından "atamaya yetkili amirin" uhdesinde olan bir yetkiyi ifade etmektedir. Bu husus konumuz açısından dikkate alındığında, ancak asili atamaya yetkili amir tarafından 657 sayılı Kanunun 86 ncı maddesine göre yapılan görevlendirmelerin vekâleten atama sayılabileceği mütalaa edilmektedir.
Buradan hareketle güncel mevzuatımız göz önüne alındığında, asili atamaya yetkili amirler vekâleten atama yapana kadar geçici bir yöntem olarak sıralı amirlerce yapılan görevlendirmelerde "tedvir" usulünün geçerli olabileceği değerlendirilmektedir. Bu durumda mezkûr tebliğdeki usulün uygulanabileceği, yani hizmetin aksamadan yürütülebilmesi bakımından herhangi bir şekilde boşalmış veya boş bulunan bir görevin öncelikle varsa yardımcıları yoksa asilde aranan şartlara en yakın personel tarafından tedviren gördürülmesi mümkün görülmektedir.